Criterio Personal.
La ley 23.737, versa sobre Estupefacientes y dentro de dicha categoría incluye a los estupefacientes (propiamente dichos), a los psicotrópicos y a toda otra sustancia susceptible de producir dependencia física o psíquica que se incluya en las listas que elabore y actualice periódicamente el Poder Ejecutivo Nacional, mediante decretos.
Partiendo de los postulados de la mentada ley y de nuestro Código Penal, voy a centrar mi atención en las consecuencias que surgen del consumo de estupefacientes por una mujer embarazada.
Al respecto, el art. 35 incorpora ala Ley N ° 10.903 (de patronato de menores) el art. 18 bis.
Dicho artículo, reza: “En todos los casos en que una mujer embarazada diera a luz en el transcurso del proceso o durante el cumplimiento de una condena por infracción a la ley de estupefacientes deberá, dentro de los cinco días posteriores al nacimiento someter al hijo a una revisación médica especializada para determinar si presenta síntomas de dependencia de aquéllos”.
Obliga también al padre, al tutor y al guardador.
Y para su incumplimiento establece una multa, debiendo el juez ordenar la medida omitida.
En resumen, la ley 23.737 ordena someter al recién nacido a control, para evaluar si existen daños, cuando la mujer haya dado a luz durante el proceso o mientras cumple la pena impuesta.
En estos casos, no sólo se produce un riesgo concreto y actual sobre la vida de un tercero, el nonato, sino que se materializa un daño sobre la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del feto.
Sin embargo, es llamativo que la norma no de iguales posibilidades de acción, cuando la madre no haya sido sometida a proceso aun, o haya cumplido ya la correspondiente pena al momento del alumbramiento.
Ello en tutela de los intereses del menor, ante la evidente existencia de daños en el feto, que según los especialistas se deban indubitablemente al consumo de estupefacientes por la madre durante el embarazo.
Ahora bien, volviendo a lo estipulado expresamente por la ley 23.737, de comprobarse que el feto ha sufrido lesiones, se podrá privar a los responsables del ejercicio de la patria potestad (art. 36 ley 23.737 y 307 inc. 3 CC).
Y según entiendo, también podrá aplicarse la correspondiente pena por lesiones.
Me interesa detenerme en este último punto, ya que nuestro código ha generado una serie de lecturas contradictorias al respecto que, a mi entender, atenta contra una coherente interpretación de la norma y contra la protección de todos los intereses que el legislador a considerado jurídicamente relevantes y como tales merecedores de una efectiva protección judicial.
Al respecto, parte de la doctrina nacional entiende que sólo está penado el aborto y no la provocación de daños sobre el feto, aun cuando se sostiene unánimemente que existe una persona con vida propia desde el momento de la concepción.
Resulta, entonces confusa esta afirmación, ya que el legislador tipificó las “lesiones”, sin hecer las diferenciaciones respecto del sujeto pasivo que sí hizo para distinguir las figuras de “Homicidio” y “Aborto”.
Es más, semejante interpretación, de carácter in extremis restrictiva, implicaría que el poder legislativo no dé relevancia jurídica al riesgo, y en su caso al hecho, de que el niño nazca con síndrome de abstinencia prenatal, daño cerebral, y/o retraso mental provocados por su propia madre, quien paradójicamente es la principal encargada de velar por su vida, salud e integridad.
Incluso la ubicación del delito de “Lesiones” en el Código (Libro Segundo: De los delitos, Título I: Delitos contra las personas, Capítulo 2: Lesiones, arts.89 a 94 CP) impide que se apliquen a este capítulo las diferenciaciones establecidas respecto de la víctima en el Capítulo 1 y, por lo tanto, avala su comisión contra el nacsiturus y la respectiva aplicación de una pena al culpable.
Fijemos ahora, como punto de partida, que no merecen el mismo reproche:
Partiendo de los postulados de la mentada ley y de nuestro Código Penal, voy a centrar mi atención en las consecuencias que surgen del consumo de estupefacientes por una mujer embarazada.
Al respecto, el art. 35 incorpora a
Dicho artículo, reza: “En todos los casos en que una mujer embarazada diera a luz en el transcurso del proceso o durante el cumplimiento de una condena por infracción a la ley de estupefacientes deberá, dentro de los cinco días posteriores al nacimiento someter al hijo a una revisación médica especializada para determinar si presenta síntomas de dependencia de aquéllos”.
Obliga también al padre, al tutor y al guardador.
Y para su incumplimiento establece una multa, debiendo el juez ordenar la medida omitida.
En resumen, la ley 23.737 ordena someter al recién nacido a control, para evaluar si existen daños, cuando la mujer haya dado a luz durante el proceso o mientras cumple la pena impuesta.
En estos casos, no sólo se produce un riesgo concreto y actual sobre la vida de un tercero, el nonato, sino que se materializa un daño sobre la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del feto.
Sin embargo, es llamativo que la norma no de iguales posibilidades de acción, cuando la madre no haya sido sometida a proceso aun, o haya cumplido ya la correspondiente pena al momento del alumbramiento.
Ello en tutela de los intereses del menor, ante la evidente existencia de daños en el feto, que según los especialistas se deban indubitablemente al consumo de estupefacientes por la madre durante el embarazo.
Ahora bien, volviendo a lo estipulado expresamente por la ley 23.737, de comprobarse que el feto ha sufrido lesiones, se podrá privar a los responsables del ejercicio de la patria potestad (art. 36 ley 23.737 y 307 inc. 3 CC).
Y según entiendo, también podrá aplicarse la correspondiente pena por lesiones.
Me interesa detenerme en este último punto, ya que nuestro código ha generado una serie de lecturas contradictorias al respecto que, a mi entender, atenta contra una coherente interpretación de la norma y contra la protección de todos los intereses que el legislador a considerado jurídicamente relevantes y como tales merecedores de una efectiva protección judicial.
Al respecto, parte de la doctrina nacional entiende que sólo está penado el aborto y no la provocación de daños sobre el feto, aun cuando se sostiene unánimemente que existe una persona con vida propia desde el momento de la concepción.
Resulta, entonces confusa esta afirmación, ya que el legislador tipificó las “lesiones”, sin hecer las diferenciaciones respecto del sujeto pasivo que sí hizo para distinguir las figuras de “Homicidio” y “Aborto”.
Es más, semejante interpretación, de carácter in extremis restrictiva, implicaría que el poder legislativo no dé relevancia jurídica al riesgo, y en su caso al hecho, de que el niño nazca con síndrome de abstinencia prenatal, daño cerebral, y/o retraso mental provocados por su propia madre, quien paradójicamente es la principal encargada de velar por su vida, salud e integridad.
Incluso la ubicación del delito de “Lesiones” en el Código (Libro Segundo: De los delitos, Título I: Delitos contra las personas, Capítulo 2: Lesiones, arts.
Fijemos ahora, como punto de partida, que no merecen el mismo reproche:
1. Quien produce el aborto o las lesiones al feto por un descuido o imprudencia (obrar culposo),
2. la madre que, siendo consciente de su estado de gravidez, continúa consumiendo sustancias o realizando determinados actos con total despreocupación por los daños que su actuar podría generar en el sujeto por nacer (dolo eventual),
3. Y quien intencionalmente consume este tipo de sustancias o realiza otro tipo de actos igualmente idóneos para provocar lesiones o la muerte en el feto (dolo directo).
Y lamentablemente, aunque al hablarse de intencionalidad (dolo) se admiten dentro de su género dos categorías, éstos son el Dolo eventual y el dolo directo, la doctrina no lo ha entendido así en este caso, exigiendose siempre dolo directo. Las lesiones culposas y el aborto intencional son punibles en nuestro sistema.
En cambio, el aborto culposo, mencionado en primer lugar, es indiscutiblemente impune,
por aplicación del principio de reserva (art. 19 CN), ya que no se le ha asignado expresamente una pena.
Digo lamentablemente, porque sinceramente creo que con este tipo de actos, que muchos creen impunes en la actual legislación argentina, se excede por mucho la autolesión y el ámbito de libertad individual, dañándose irreparablemente a un ser vivo.
Más a llá de que también se atenta directamente contra la sociedad toda mediante la comisión de lo que continúa siendo un delito y con fundamento (por hacer posible el narcotráfico, constituyéndose en un eslabón más en su cadena de comercialización, proveyéndole fondos, encubriendo sus mecanismos de distribución e intentando instalar como legal su industria).
Y me pregunto entonces; ¿Hasta dónde se extiende el derecho de la mujer sobre el propio cuerpo, defendido hasta el cansancio por las asociaciones feministas? ¿Dónde está el límite?Porque:
- En el caso de provocarse el aborto ¿A caso el feto no es un ser vivo con derecho a la vida? ¿Y a caso el derecho a la vida no es el principal derecho inviolable e irrenunciable que posee todo ser humano, sin el cual no puede tener existencia ningún otro derecho?
- Y de resultar lesiones ¿A caso se le ha dado al niño pronto a nacer la libertad de decidir de qué manera conducir su vida, la posibilidad de vivirla en plano estado de salud y la libertad de decidir si quiere ser un adicto o no?
Porque este mismo tenor tienen las libertades que proclaman como propias algunas mujeres, para justificar el aborto, y algunos personas como individuos, para justificar el consumo de estupefacientes. Pero, ¿Acaso olvidan que les están vulnerando esos mismos derechos a sus propios hijos?
Concluyendo, el problema no es que ellos ejerciten un derecho que creen tener.
El problema es cómo debemos resolver la colisión que surge entre los derechos que aquellos exigen, los de ese niño por nacer y los de la sociedad en general.
Porque el niño tiene derecho también a tener una vida plana y sana, al igual que la sociedad necesita evitar que el delito del narcotráfico se perpetué encontrando en los consumidores aliados y encubridores de su actividad comercial-productiva.
Más allá de todo lo dicho, entiendo que la nueva jurisprudencia de 
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