Imágenes de cárceles en Noruega. (Fuente: http://latrola.net/blok/fotos-de-una-carcel-en-noruega-mejor-que-un-hotel)

"Retórica a Herenio"

"El temor de no parecer bastante sabios les ha hecho hablar de cosas ajenas a su tema, para que el arte parezca más difícil. Nosotros, al contrario, tocamos solamente lo relativo a la retórica. No es la esperanza de lucro ni el móvil de la gloria lo que nos lleva a escribir, como a tantos otros; mi único objeto es complaceros. Y ahora, sin perdernos en un preámbulo demasiado largo, vamos a entrar en materia; pero no sin advertiros antes que el arte, sin el ejercicio asiduo de la palabra, sirve de poco. La teoría debe siempre ser adaptada a la práctica."

HERENIO.

"Retórica a Herenio"

La ARGUMENTACIÓN más acabada y perfecta se desarro­lla en cinco partes: la exposición, la razón, la confir­mación de la razón, los adornos y el resumen.

-  La Exposición es el enunciado sumario de lo que nos proponemos probar.

-  La Razón es el principio que, abrazando en pocas frases el objeto perseguido, hace patente su legitimidad.

-  La Confirmación de la razón fortalece con pruebas numerosas lo que ha expuesto en resumen la razón.

-  Los Adornos son perfiles retóricos destinados a embellecer la causa más que el discurso, cuando las pruebas están bien establecidas.

         -  El Resumen o peroración final concluye brevemente, recapitulando los diversos puntos de la argumentación.

HERENIO.

ESTUPEFACIENTES.

Tenencia Para Consumo Personal.

Procedencia De La Pena

 Trabajo Monográfico.

 Romero, Romina Mirta

Ayudante Alumna.

Nº Matr.: 200715479-8

D. Procesal Penal Cát. unificada (A, B y C)

Prof. Titulares: Cafferata Nores, José

Vélez, Víctor Montero.

Prof.: Dr. Novillo Corvalán, Marcelo

Fecha de  Presentación: 15 de Marzo de 2010

ESTUPEFACIENTES.

TENENCIA PARA CONSUMO PERSONAL. PROCEDENCIA DE LA PENA.  

a) Introducción.

Durante el desarrollo de este trabajo, se intentará llegar a una conclusión acerca de la procedencia de la pena del segundo párrafo del Art. 14 ley 23.737, el cual impone prisión “de un mes a dos años cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia (de estupefacientes) es para uso personal”.                                                                         
Para arribar a una respuesta sobre el punto, será necesario analizar cada una de las condiciones de su aplicación, es decir, si le precede una sentencia firme, condenatoria, dictada por un juez natural e imparcial, en un proceso oral y público. Si, aquel juicio, es respetuoso de todos los derechos y garantías, consagrados en el marco constitucional, para la aplicación de toda coerción personal. Justificándose su imposición frente al principio de inocencia y al art. 19 CN.
Y, si es posible fundar aquella sentencia en pruebas legítimas de cargo, para lo que se desarrollarán algunas cuestiones relativas a su valoración y mérito conclusivo.
De haberse logrado la convicción de que la pena, en este tipo de delitos, reúne todos aquellos requisitos, deberá determinarse si corresponde, al tribunal de la causa, aplicar criterios de oportunidad, invocando razones oportunidad y conveniencia, al momento de resolver.                                                   
Para ello, se citarán diversas fuentes doctrinarias y se enunciarán los principales antecedentes jurisprudenciales de nuestro país. A la vez,  que se tendrán en cuenta las diferentes posturas que la Corte ha adoptado, a medida que fue variando su conformación e incrementándose el impacto del narcotráfico, fenómeno que ha sido fecundo en el seno de todas las clases sociales.
Será necesario, además, indagar sobre la manera en que este el fenómeno de las drogas se ha instalado en la sociedad, cuánto ha evolucionado, de haberlo hacho, y cuales son las consecuencias que en ella deja, mediante la opinión de científicos y de la opinión pública.
Esto último, en función de establecer si persisten los motivos que impulsaron el dictado de las leyes que han ido tratando esta problemática, continuando, así, vigente el bien jurídico a proteger.
De concluirse que la norma conserva plena validez dentro del bloque de constitucionalidad, se intentará establecer si la respuesta, que actualmente brinda el poder judicial, es correcta.
En Resumen, el objeto de este trabajo es llegar a una conclusión, si no correcta certera, a cerca de lo atinente de la injerencia del derecho penal en la tenencia de estupefacientes para consumo personal y , sobre si éste debe, o no,  reaccionar  ante  este fenómeno mediante la aplicación de las penas privativas de la libertad y /o las medidas de seguridad establecidas en nuestro actual ordenamiento jurídico.                                     

b) Evolución histórica.

1 - Orígenes 

Con el auge de las drogas en la década del ’60, los hechos aislados de consumo comenzaron a multiplicarse y a ser notorios. La sociedad entró en alerta y los estados, muchos de los cuales dejaron de ser de mero tránsito, se vieron obligados a abordar una serie de políticas represivas, con el objeto de frenar el avance de dicho fenómeno.

Así, la Convención Única sobre Estupefacientes de Naciones Unidas, aprobado en 1961, modificada luego por el protocolo de 1972, ha sido suscripta por la mayoría de los países del mundo y contiene políticas orientadas a eliminar el cultivo, la producción, el comercio y el consumo de drogas ilícitas. Su propósito es “promover la cooperación entre las partes a fin de hacer frente con mayor eficacia a los diversos aspectos del tráfico ilícito de estupefacientes”.

Se generó de esta manera una política global que intenta, mediante el poder punitivo de los Estados, poner freno al avance del  tráfico de drogas y  prevenir y asistir el consumo de estupefacientes ilícitos.

Luego tuvieron lugar, el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas en 1971, en Nueva York, y la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscripta en 1988 en Viena. Profundizando éstas el carácter represivo y restrictivo de aquella.

Por entonces, comenzaron a tener auge una serie de políticas propias de la llamada “Tolerancia cero”. Por medio de la cual se pretendió suprimir por completo este tipo de prácticas, calificándolas y castigándolas como delitos penales.

Atendiendo solamente a la psicosis, que generó  dicha situación en la sociedad de aquel entonces, como único fundamento del surgimiento de las políticas antidrogas, su  finalidad aparenta limitarse a la disminución del tráfico ilegal de este tipo de sustancias.

Por lo que, desde algún sector de la doctrina, blandiendo una especie de teoría del complot, se ha apuntado que este pretendido exceso en la regulación, además de haber tenido un impacto negativo en la economía, la salud pública y la seguridad de los estados que han adoptado una posición prohibicionista en este sentido, en diferentes momentos históricos, ha permitido recurrir a estereotipos para justificar la injerencia política y social de los Estados Unidos, a través del estado de alerta general creado. Por lo cual, según tan particular enfoque, la llamada “Guerra contra las drogas” declarada por Ronald Reagan en 1982, al hacer extensiva la persecución penal a los consumidores, se asemeja a lo que en su momento fue el “Anticomunismo”. Aunque, hoy, ese intervencionismo se esté inclinando más hacia el “terrorismo internacional”.

Actualmente, se está dando un giro en la política criminal de los estados, debido al impacto de la globalización y, con ella, del cambio psicológico de la población mundial, respecto de aquellos usos y abusos, causado por  las nuevas tecnologías y el avance de las comunicaciones.

Ello llama a reflexionar a los países en desarrollo, en los cuales los cambios suelen impactar con alguna dilación en el tiempo, sobre la posible necesidad de adoptar otra concepción respecto del consumo de drogas.

Si bien, continúa la lucha mundial contra el narcotráfico, existen diferencias en las legislaciones respecto de la necesidad, o no, de penar el uso de narcóticos. Mientras las políticas represivas del comercio han persistido, en mayor o menor medida, en muchos países de la actualidad. En algunos, como Holanda, apelando a la capacidad de elección de los habitantes, se liberó de pena al consumo.

Han surgido, por ello, posiciones extremas en cuanto a la permisión o prohibición de la tenencia de drogas. Lo cual no es para nada promisorio, ya que han engendrado una puja que, al parecer, no tendrá fin en un futuro muy cercano.

En tal sentido, el pragmatismo, pugna por dejar de lado toda disposición que no genere resultados óptimos en cuanto a la erradicación de las drogas. Por lo que muchos países de la UE, que han suscripto los tratados de la ONU sobre estupefacientes, han ido apartándose de sus disposiciones y han dejado de reprimir el consumo. Ésta corriente basa sus postulados en la garantía de libertad individual consagrada en numerosos instrumentos internacionales como garantía frente a la represión arbitraria de los estados miembro, consagrado en el art. 19 CN, y en la impunidad de la autolesión que forma parte del fuero íntimo de la persona, el cual no permite la intromisión del Estado hasta tanto no trascienda a terceros.

Por el contrario, el intervencionismo, apuesta al castigo liso y llano, sin hacer otras consideraciones, de cualquier aporte a la circulación de drogas, así como al consumo y la tenencia.

Generalmente, esa reacción se afirma en la necesidad de velar por la salud pública y de acabar con el tráfico ilícito de estupefacientes, que provoca daños severos a los estados en todos sus  ámbitos.

2 - Regulación en Argentina 

En nuestro país, la reforma al Código Penal introducida por la Ley  11.331 fue derogada por la Ley  17.567, sancionada en el año 1.968. Se modificó así el párrafo 3° del art. 204  CP, el cual sancionaba al "que sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan las que correspondan a un uso personal; sustancias estupefacientes...".

La Exposición de Motivos de la ley 17.567 identificaba la tenencia en dosis correspondientes al mero consumo personal con las acciones de la esfera de la libertad individual, consagrada en el art. 19 de la Constitución, y por lo tanto la eximia de pena.

Luego, la Ley  20.771 del año 1.974, reformó parcialmente el Código Penal, e impuso penas de notable severidad a la tenencia para consumo, derogando el art. 204 del C.P. y sus agregados.

Dicha norma, tuvo su origen en un proyecto legislativo del Ministerio de Bienestar Social, por entonces a cargo de José López Rega, fundador de la llamada Triple A.

Ésta ley fue sancionada bajo la influencia de la primera “guerra a las drogas”, impulsada por Richard Nixon en la década del ’70, durante la cual el Ministerio de Desarrollo Social argentino celebró acuerdos con el gobierno de los Estados Unidos.

Al momento de remitirse aquel proyecto al Congreso de la Nación, la política adoptada fue la de vincular “droga” con “subversión” por lo que se expresa: “el tráfico ilegal de estupefacientes debe ser perseguido y reprimido hasta la aniquilación” para tutelar la “seguridad nacional” y la “defensa nacional”,  “por ser las conductas a reprimir atentatorias a la seguridad nacional, (…)”.  “Es en consecuencia un imperativo de la defensa nacional la preservación del individuo en todos los aspectos concernientes a su interacción social”.

Los tribunales, en general, dieron a esta ley una interpretación prudente y restrictiva.

Por su parte, Ronald Reagan,  luego de implantar la Guerra a las Drogas en 1982, logró que los estados firmantes  de la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas realizada en Viena en 1988, se comprometieran a establecer como delito la posesión, compra o cultivo de drogas ilícitas para fines de consumo personal  no medicinal. Ello, siempre “a reserva de lo dispuesto por la Constitución, el régimen jurídico y  la legislación nacional de cada Parte”. Agregando que  “no obstante (…) cuando las personas hayan cometido esos delitos, las Partes podrán en vez de declararlas culpables o de sancionarlas penalmente, o además de declararlas culpables o de sancionarlas, someterlas a medidas de tratamiento, educación, postratamiento, rehabilitación y readaptación social”.

En el preámbulo de aquél instrumento se expresa, que las partes lo suscriben, “profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad. Reconociendo los vínculos que existen entre el tráfico y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con el, que socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados (...).” De dichas enunciaciones es sencillo extraer los objetivos de la suscripción de la Convención.

Además, el tratado obliga a los firmantes a sujetar a decomiso  y aprehensión  “todo estupefaciente, sustancia y utensilio empleados en la comisión de los delitos mencionados (…) o destinados a tal fin”.

Ya que “las Partes solo permitirán la posesión de estupefacientes con autorización legal”.

Al efecto, al año siguiente, en 1.989, el congreso sancionó la Ley 23.737, cuyo art.14 Segundo Párr., vigente en la actualidad, penaliza la tenencia de estupefacientes, aún “cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.”  La pena aplicable a esta figura es menor a la conminada para la tenencia con fines comerciales.

Sin embargo, la persecución penal de los consumidores, nunca fue vista con agrado por ciertos sectores de la sociedad. Esas desavenencias se vieron reflejadas en los fundamentos de la minoría del congreso de aquél entonces, y un buen ejemplo de ello son las expresiones vertidas por el diputado socialista Guillermo Estévez Boero durante el tratamiento legislativo del proyecto: “... Estos criterios punitivos,...no cuentan en su haber con un consentimiento generalizado entre los especialistas.”  “...Por otra parte hay quienes... consideran que se agrava ese aislamiento y marginalidad del joven;…”.

Las medidas de seguridad, que son más importantes que las penas en este tipo de delitos, están previstas en los artículos 16, 17 y 18  de la mentada norma, y son claras las diferencias entre ellos. ₍₁₎

El art. 16 establece la obligación del juez de imponer una medida de seguridad curativa, cuando se acredite la dependencia física o psíquica de estupefacientes, del condenado por cualquier delito.

En cambio, los arts. 17 y 18 se refieren también al adicto, pero procesado por tenencia de estupefacientes para consumo personal.

Sin embargo, entre éstos últimos dos artículos, existen también diferencias.

El art. 17 se refiere a la situación del procesado durante el debate oral, por lo cual exige acreditación de su condición de toxicómano, autorizando al juez a dejar en suspenso la aplicación de la pena, debiendo siempre aplicar la medida curativa.

En cambio, el art.18 se refiere a la instrucción sumarial, por lo que, para imponer la medida de seguridad curativa basta con la acreditación por semiplena de la dependencia. En este caso se suspende la instrucción del sumario y se aplica, sólo con el consentimiento del imputado, la medida curativa.

En ambos, si no se logra la recuperación total en el término de dos años, por falta de colaboración del imputado, se aplica la pena y se prosigue con la medida de seguridad o sólo lo último, en el caso del art. 16. O bien, se reanuda la instrucción del sumario y se continua con la medida de seguridad o sólo lo último, en el caso del art. 17.

Si se logra la recuperación total, se exime de pena en el primer caso o se sobresee en el segundo.

En cambio, “Si el condenado por tenencia de estupefacientes para uso personal (…) es un principiante o experimentador…deberá procederse según los arts. 21 y 22.” También, a éstos “La ley les brinda, por única vez, la oportunidad de que se le sustituya la pena por una medida de seguridad educativa.”₍₂₎

Por último, la ley 23.737 incorporó el art. 18 bis a la ley 10.903, el cual dispone que “en todos los casos en que una mujer embarazada diera a luz en el transcurso del proceso o durante el cumplimiento de una condena por infracción a la ley de estupefacientes, la madre deberá, dentro de los cinco días posteriores al nacimiento someter al hijo a una revisación médica especializada para determinar si presenta síntomas de dependencia de aquéllos”. La misma obligación tendrá el padre, el tutor y el guardador. Su incumplimiento será penado con multa (…) y el juez deberá ordenar la medida omitida.”

 c) Evolución de la jurisprudencia.

A medida que han ido surgiendo casos en que se condenó por  tenencia para consumo personal, se han ido, también, entablado recursos extraordinarios ante la CSJN para que ésta falle sobre la constitucionalidad o no de la pena, establecida en la ley 23.737, para tal delito.

Ahora bien, lo largo de su historia, nuestro máximo tribunal, ha ido mutado su concepción sobre determinadas temáticas, debido a los cambios en su conformación y en su apreciación sobre la necesidad de punición y vigencia de determinados bienes jurídicos a proteger.

Claro está que, a pesar de que en nuestro país los antecedentes jurisprudenciales no son vinculantes, “sería (…)en extremo inconveniente para la comunidad si los precedentes no fueran debidamente considerados y consecuentemente seguidos” _(3).

Empero, es importante tener en cuenta que “el principio formulado no debe ser considerado como una regla absoluta ni rígida, que impida toda modificación en la jurisprudencia de la Corte, pues los tribunales (…) como cualquier otra institución humana, también pueden aprovechar del ensayo y del error, de la experiencia y de la reflexión..." ₍₄₎

Es por ello que, en pos de proteger la seguridad jurídica y la previsibilidad en el actuar de los habitantes, sólo se ha apartado de sus precedentes en base a causas  que consideró “lo suficientemente graves como para hacer ineludible tal cambio de criterio”, según  la misma expresó en el fallo “Arriola”.

La CN de 1853 estableció que la CSJN estaría integrada por nueve jueces y dos fiscales.

Posteriormente, la reforma constitucional de 1860  dispuso que una ley nacional debía determinar el número de miembros. En consecuencia, a Ley  27 fijó  en cinco el número de ministros.

El 18 de octubre de 1862, el Presidente Bartolomé Mitre, nombró la primera Corte argentina, quedando integrada recién en le año 1863.

El número de integrantes de la Corte varió a medida que fueron sucediéndose nuevos gobiernos.

Tal fue así, que en 1958 aumentó su número a siete con la sanción de la Ley 15.271, mientras que la Ley 16.895, sancionada durante la dictadura de Juan Carlos Onganía, restableció su anterior número de  cinco integrantes.

Luego, el 5 de abril de 1990 el entonces presidente Carlos Saúl Menem consiguió que el Congreso reformara por ley la estructura de la Corte Suprema de Justicia, elevando de cinco a nueve el número de sus miembros.

Aquella reforma, impulsada por el Poder Ejecutivo, permitió que la Corte fuese dominada por cinco de sus  miembros, funcionales al oficialismo político, lo cual tuvo su impacto más certero en el fuero federal. Ello ocasionó la progresiva desvirtuación del principio de la división de poderes, y con ello una profunda lesión al sistema republicano de gobierno consagrado en el art. 1 CN.

Prosiguieron muchos años de sometimiento de la justicia a los intereses del proyecto neoconservador y neoliberal, con el consiguiente descrédito del Poder Judicial, debido al avasallamiento de sus instituciones por parte del Ejecutivo, que contaba con “mayoría automática” en el seno de la CSJN.

Durante aquellos años constituyó un desgaste inútil intentar que prosperara ante aquel tribunal algún planteamiento de inconstitucionalidad de la Ley de Estupefacientes.

Por entonces, la CSJN no vacilaba en rechazar cualquier planteamiento que contrariara la política antidrogas impuesta por  Estados Unidos, ya que aquella reforma en la ley de conformación de la Corte  tuvo lugar en plenitud de la época de las llamadas “relaciones carnales” con  aquel Estado.

Por el contrario, la última renovación de la Corte Suprema de Justicia, que tuvo lugar durante los primeros años del gobierno de Kirchner, fue vista y es usualmente reconocida por la oposición como un paso positivo, que brindó mayor  independencia al Poder Judicial y equilibró la Corte tanto ideológicamente como por género.

En adelante, la Corte quedó conformada por un Presidente  (Ricardo Luis Lorenzetti), un Vicepresidente (Elena Highton de Nolasco) y  cinco Ministros (Carlos Fayt,  Juan Carlos Maqueda, Eugenio Raúl Zaffaroni, Enrique Santiago Petracchi y Carmen María Argibay).

La integración de entonces subsiste hasta el día de hoy, y  provocó un giro copernicano en las mayorías y concepciones del  órgano, lo que dio origen al fallo de la causa “Arriola”.

Dicha sentencia terminó siendo  uno de los más controvertidos de los últimos tiempos y será analizada con posterioridad.

Es debido a todas estas variaciones en su composición, que  la Corte ha sido vacilante en sus pronunciamientos.

Algunos de los fallos que más impactaron en la opinión pública y que  en la actualidad son considerados “leading case”, serán analizados a continuación.

En el renombrado caso; “Bazterrica Gustavo Mario (…)” del 29 de Agosto de 1.986, sobre la base de lo previsto en el art. 6º de la ley 20.771, la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó la sentencia dictada en primera instancia, que condenó a Gustavo M. Bazterrica a la pena de 1 año de prisión en suspenso y multa por considerarlo autor del delito de tenencia de estupefacientes. Contra tal pronunciamiento el apelante dedujo recurso extraordinario, sosteniendo que dicha norma viola la garantía establecida en la primera parte del art. 19 de la Constitución Nacional, especialmente en atención a la exigua cantidad de sustancia hallada.

La Corte resolvió que la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, establecida por el art. 6º de la ley 20.771, se ha producido fuera del margen de competencia legislativa delimitado por el art. 19 de la Constitución Nacional, invadiendo la privacidad que ese precepto protege de la intervención de los órganos estatales, por lo que declaró la inconstitucionalidad de la prohibición aludida.

El Dr. Petracchi sostuvo que el adicto al consumo de estupefacientes es un enfermo, y debe ser tratado como tal, planificando sistemas de ayuda y reincorporación a la sociedad, evitando la punición.

Sin embargo, la decisión no fue unánime y por entonces, los Dres. Fayt y Caballero se manifestaron en disidencia.

Otro de sus pronunciamientos tuvo lugar en el caso “Montalvo, Ernesto A. (…)” del 11 de diciembre de 1990.

Por aquel entonces, La Cámara Federal de Córdoba, en su sentencia no hizo lugar a la declaración de inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771 planteada por la defensa del procesado Ernesto A. Montalvo y, por aplicación del art. 2° del Código Penal, lo condenó a la pena de tres meses de prisión en suspenso, como autor del delito previsto por el art. 14, 2ª parte, de la ley 23.737.

Contra ese pronunciamiento su letrado defensor interpuso recurso extraordinario, el que fue concedido.Los, por entonces, nueve miembros de la Corte expresaron que la norma sanciona una conducta de las denominadas de "peligro abstracto", que encuentra su fundamento constitucional en que, una vez determinada por los poderes públicos la potencialidad dañosa de determinadas sustancias respecto de la salud pública, su tenencia constituye una acción que trasciende la intimidad, susceptible de ser castigada.

Además surgió la doctrina de que “Al tipificar el delito de tenencia de estupefacientes para uso personal, el legislador no realizó distinciones en cuanto a la cantidad, porque al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, saludo pública y hasta la misma supervivencia de la Nación, (…)” ₍₅₎.

La Corte Consideró, en ese entonces, que su nueva integración implicaba una “nueva razón” para cambiar su criterio.

Readoptó de este modo su anterior posición, manifestándose a favor de la punición de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Para ello se apartó de su precedente, el fallo “Bazterrica…” y rechazó el planteo de inconstitucionalidad de la norma en cuestión.

La Corte, Nuevamente tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto en el caso “Copalbo, Alejandro C. (…)” del 29 de agosto  de 1986.

Según se expresó en la causa,  el procesado, circulaba como pasajero de un taxímetro, transportando debajo de su suéter un envoltorio de papel de diario que contenía marihuana.

El defensor interpuso recurso extraordinario, basado en la violación de la garantía del art. 19 CN.

La corte falló a favor del recurrente, pronunciándose a favor de la inconstitucionalidad de la norma. Empero no hubo unanimidad al respecto. Los Dres. Caballero y Fayt manifestaron sus disidencias. El procurador General se pronunció a favor de la constitucionalidad.

Posteriormente, en la causa contra “Colavini, Ariel Omar (…)” del 28 de marzo  de 1978, en la cual Ariel O. Colavini fue detenido mientras circulaba por una plaza por llevar consigo dos cigarrillos de marihuana, la sala 1ª de la Cámara Federal, confirmó la sentencia de primera instancia que condenara a Colavini a dos años de prisión de cumplimiento en suspenso, y al pago de una multa, por el delito previsto en el art. 6 ley 20771.Entonces, el defensor oficial dedujo el remedio extraordinario que prevé el art. 14 ley 48, afirmando que el Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrópicos aprobado por la ley 21422  no pena el uso personal de estupefacientes en forma privada y que esta ley es de igual jerarquía y posterior a la ley 20771. Esgrime, además, que esta norma contraviene lo dispuesto en el art. 19 CN.

La Corte, al momento de resolver, consideró que dicha ley no califica de lícita la tenencia de estupefacientes, ya que el segundo protocolo del instrumento que aprobó dicha ley, recomienda su punición, a más de que el instrumento es meramente declarativo y no contiene más que sugerencias a los Estados parte. Pronunciándose finalmente por la validez de la norma cuestionada de inconstitucionalidad, argumentando que ésta no intenta evitar la autolesión, sino proteger la salud publica.

Por último, al momento de fallar sobre el caso “Arriola, Sebastián y otros (…)” el 25 de agosto de 2009, la Corte dio un nuevo giro en su enfoque sobre la punibilidad de esta tipo de conductas.

La causa  se inició el 19 de enero de 2006. Se comprobó  la tenencia de estupefacientes en cantidades mínimas y diferentes, por parte  de todos los imputados. Y fueron condenados:

I - Sebastián E. Arriola, por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.

II -  Carlos A.  Simonetti, por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.

III - Mónica B. Vázquez, por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.

IV -  Gustavo A. Fares, Marcelo E. Acedo, Mario A. Villarreal, Gabriel A.  Medina y Leandro A. Cortejarena, como autores del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal. En todos los casos sustituyó la aplicación de la pena y dispuso una medida de seguridad educativa en la forma prevista por el artículo 21 de la ley 23.737.

Alegada la inconstitucionalidad del artículo 14 Segundo Párr. de la ley 23.737, la cuestión del recurso de queja quedó circunscripta a  Fares, Acedo, Villarreal, Medina y Cortejarena.

El recurso se basó en que la jurisprudencia de la Corte Suprema había sido errática, y que era necesario corroborar si los argumentos de mérito, oportunidad y conveniencia que sostuvieron sus anteriores decisiones  seguían vigentes. Ello, sumado a que la escasa cantidad de droga encontrada no permite inferir la potencialidad de la sustancia para generar dependencia física o psíquica en el consumidor, y menos aún puede afectar la pretendida salud pública.

El máximo tribunal se pronunció por la inconstitucionalidad de dicha disposición y dejó sin efecto la sentencia recurrida en cuanto a los apelantes.

Además,  exhortó “a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo (…)”

d) Análisis del tema.

El art. 19 CN reza “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exenta de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer  lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” 

Por ello “El alcance de estas ‘acciones privadas’, sólo reservadas a Dios o las que ofenden al bien común, obligan al legislador y a los jueces a establecer la frontera, que separa el tráfico con la tenencia de estupefacientes, desde que la persona adquiere la droga hasta que la consume _(6).

Al respecto, se ha suscitado una controversia en la actualidad sobre la procedencia de la aplicabilidad de una pena al tenedor de estupefacientes para consumo personal.

Cundo se habla de estupefacientes, se hace referencia a una específica categoría de sustancias, más precisamente a “los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo nacional”, según lo establece el último párrafo del  artículo 77 del Código Penal, modificado por el artículo 40 de la ley  23.737.

Dichas nóminas deben publicarse en el Boletín Oficial.

En ellas  deben enumerarse las que por su “máxima peligrosidad” han sido incluidas “en los Listados producidos por la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE) de la organización de las Naciones Unidas actualizados en su 11º Período Extraordinario de Sesiones celebrado en febrero de 1990”.

Ley 23.737 es, en este aspecto, una ley penal en blanco porque, en definitiva, la tipificación de la conducta dependerá de la inclusión de la sustancia en la lista respectiva ₍₇₎.

Suscita interrogantes el por qué de la exclusión de la lista de determinadas sustancias que son muy utilizadas en la actualidad y que resultan igualmente dañinas que las que sí están incluidas.

Al respecto, en uno de sus fallos, la CSJN señala, como ejemplo, al pegamento recalentado.

Como se ha venido comentando, la Corte se manifestó en numerosas oportunidades, luego de “Bazterrica(…)”, a favor de la penalización del consumo, para luego retomar la posición adoptada en el nombrado fallo, es decir, que en la actualidad, la CSJN se declara a favor de la despenalización de la tenencia de estupefacientes para uso personal.En aquellas oportunidades, tanto el máximo tribunal, los defensores intervinientes en los procesos, como así también la doctrina, basaron su respectiva opinión al respecto en una variada y a veces contradictoria serie de fundamentos, de los cuales los principales fueron los siguientes:

I – Antes del famoso fallo “Bazterrica (…), se generó una puja entre los que propugnaban la despenalización de la tenencia para consumo y la Corte que mantenía la postura opuesta.

Los abolicionistas sostienen hasta el día de hoy que “la tenencia de estupefacientes para consumo personal, es una conducta privada que queda al amparo del art. 19 de la Constitución Nacional y que no basta la posibilidad potencial de que ella trascienda de esa esfera para incriminarla, sino que es menester la existencia concreta de peligro para la salud pública. (…) de lo contrario, se sancionaría por la peligrosidad del autor y no por su hecho, lo que importaría abandonar el principio de culpabilidad en el que se asienta el derecho penal vigente.” ₍₈₎

Pero aquella corriente, en aquel momento,  encontró su freno frente a la concepción adoptada por la CSJN por un prolongado período. Ésto, debido a la visión que dicha institución, tenía sobre el tema. Así, basó sus sentencias condenatorias, entre otras cosas, en que  “La creciente difusión de la toxicomanía en el mundo entero y las consecuencias perjudiciales para la sociedad que ello importa, resultaría una irresponsabilidad inaceptable que los gobiernos de los estados civilizados no instrumentaran todos los medios idóneos, conducentes a erradicar ese mal, o por lo menos, a circunscribirlo a sus expresiones mínimas.” ₍₉₎

Sobre todo porque “El consumo de droga produce efectos sobre la mentalidad individual que se traducen en acciones antisociales, generando un peligro para la sociedad en su conjunto que constituye en lícita "toda" actividad dirigida a evitar tal riesgo. La actual difusión del consumo de drogas es una verdadera plaga, resulta desastrosa su paulatina extensión hacia sectores menos protegidos de la sociedad: la infancia y la adolescencia, por su consiguiente utilización en los centros educativos convertidos en lugares de suministro de estupefacientes y su influencia decisiva en la consolidación de una estructura económica de tráfico organizado, que adquiere fuerza suficiente para estar en condiciones de atentar contra los propios sistemas institucionales” ₍₁₀₎.

Ello, sumado a  "los daños personales, familiares y sociales que genera el consumo de drogas, afectando un valor que debe jurídicamente protegerse, cual es la salud pública, máxime cuando en los medios de uso se encuentra una de las causas de contagio de nuevas enfermedades".₍₁₁₎

Por lo que “Las conductas incriminadas resultaban atentatorias de la seguridad nacional, pues afectan al ser humano provocando de tal suerte la destrucción de los aspectos fundamentales de su personalidad". ₍₁₂₎

En resumen_, "una creciente cantidad de víctimas de la adicción y narcodependencia ven sus vidas limitadas en múltiples sentidos, se encuentran con su salud física y psicológica seriamente afectada y, por tanto, su existencia, sumamente empobrecida". ₍₁₃₎

Ello explica  por qué en el proyecto de dicha ley, se caracterizó al problema de la drogadicción como "un fenómeno de características multifacéticas" que constituye "un verdadero flagelo social" _(14).

Mediante dicho proyecto se intentó impedir "la desmoralización y la destrucción de la juventud argentina, que constituye el futuro de nuestra patria" _(15).                                                                                                                    “Por lo tanto, es lícita toda actividad del Estado tendiente a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de dicha tenencia, excepto la destinada a un empleo legítimo justificado por la medicina” ₁₆₎.

Al respecto, la Corte ha dicho que la decisión del legislador, estuvo dirigida también “a lograr una prevención general que para muchos va a constituir una valla psicológica importante para no ingresar en un ámbito del cual muchas veces cuesta salir airoso (...) en la seguridad de que la salud individual contribuye a la mejor salud colectiva y, por ende, al eficaz desarrollo de una nación”. “Sobre todo cuando ha advertido que su país ha dejado de ser un lugar de paso para el tráfico internacional para convertirse en uno de creciente e intenso consumo, y que en los estudios de mercado que efectúa la delincuencia internacional para evaluar la conveniencia de su establecimiento se tiene especialmente en cuenta la no punición de la tenencia.”_(17).

Respecto de los basamentos del castigo impuesto por la Corte en el fallo “Montalvo”, Germán Bidart Campos dijo  “el Peligro abstracto, peligro para la moral, la salud pública y hasta la misma supervivencia de la nación’ vienen como slogans abigarrados en el dictamen del Procurador General y en el fallo. No son más que standards (...) y una sentencia que los usa, necesita aplicarlo concretamente a cada conducta en que cada caso cae bajo juzgamiento penal, para corroborar la razonabilidad de su incriminación.” ₍₁₈₎

Sin embargo, en el Fallo “Bazterrica”, La Corte se pronunció en contra de la penalización basándose en que “en sectores de la sociedad donde el problema es especialmente desgarrador, los adolescentes y los jóvenes, éstos pueden agregar al consumo de la droga la atracción de lo prohibido en tanto que tal. No se ha revisado las dificultades para armonizar el castigo como mecanismo, con la posibilidad de estructurar un conjunto racional de medidas y acciones dirigidas a la prevención primaria del consumo de estupefacientes y a la cura, rehabilitación y reinserción social del adicto, teniendo en cuenta que la amenaza de una pena inhibiría al consumidor a hacer público su estado en el intento de recurrir a una cura.” 

II – Se alegado, también que “El delito previsto en el art. 6 ley 20771 es de peligro abstracto, presumido por la norma, sea cual fuere la finalidad de la tenencia, cuya consumación requiere, en el aspecto objetivo, la acreditación de la relación física entre el autor y la droga y, en el subjetivo, la demostración de la voluntad de tenerla a sabiendas de su calidad de tal” ₍₁₉₎.

Y, como "el derecho a la intimidad, no puede ser sostenido como valor absoluto", ₍₂₀₎  “la extensión de esa área de defensa puede ser más o menos amplia según la importancia asignada a cada uno de los bienes, razón por la cual en algunos casos bastará la mera probabilidad, con base en la experiencia, de que una conducta pueda ponerlos en peligro, para que ella resulte incriminada.” ₍₂₁₎

Los Delitos de Peligro Abstracto, justifican el castigo de la acción típica por su “peligrosidad general o estadística” respecto de determinados bienes jurídicos. “No requieren un peligro efectivo, sino que lo suponen” y, al respecto, generan una presunción iure et de iure. “Son delitos de mera actividad peligrosa.”  Respecto de éstas afirmaciones, en la actualidad, es discutido si sobrevive la tipicidad cuando “se habría excluido de antemano todo peligro”, transformándose, entonces, en una presunción iuris tantum. _(22).

Sin embargo, aquellas dudas parecen no tener asidero si se considera que “La tenencia de estupefacientes en todos los casos posee, por lo menos, la trascendencia que resulta del hecho del tráfico, implícito en toda tenencia. Además, ha de computarse la posibilidad, (…), de la extensión del hábito por la vía de la imitación o del ejemplo, así como la hipótesis de que el tráfico ilícito se realice a través de la portación de cantidades pequeñas que permitan invocar al tenedor, (…), que se trata de estupefacientes para consumo personal. Este último razonamiento fue uno de los que indujo al legislador de 1974 a modificar el texto de la ley hasta entonces vigente” ₍₂₃₎.

En consecuencia, “Si se requiriese la prueba concreta de que la tenencia trasciende la esfera personal (…), se estaría agregando un requisito inexistente que altera el régimen de la ley, con el peligro de que su desinterpretación la torne ineficaz para la consecución de los fines que persigue”.Por ende,  “una declaración de tal naturaleza sólo sería posible en presencia de un estado de cosas demostrativo de que la presunción legal (…) carece totalmente de razonabilidad” ₍₂₄₎.
Por su parte, el Dr. Sagües considera que aquella conducta es punible, siempre que afecte al bien común. Y agrega que las normas en cuestión no son inconstitucionales, estando dichas conductas suficientemente descriptas por el legislador. ₍₂₅₎

Respecto de la extensión de esa área de defensa, se ha sostenido que “ puede ser más o menos amplia según la importancia asignada a cada uno de los bienes, razón por la cual en algunos casos bastará la mera probabilidad, con base en la experiencia, de que una conducta pueda ponerlos en peligro, para que ella resulte incriminada.” ₍₂₆₎

Todo ello, ha  llevado a los sentenciantes a calificar como “lícita toda actividad del Estado tendiente a evitar las consecuencias que (…) pudieran derivar de dicha tenencia, excepto la destinada a un empleo legítimo justificado por la medicina” ₍₂₇₎.

III – La Corte ha manifestado en repetidas oportunidades que la tenencia para consumo, como acción, NO es”… de aquéllas que en ningún modo ofenden el orden público ni causan perjuicio, por lo que está excluida del ámbito de reserva protegido por las tantas veces citada cláusula constitucional.”(28)

Ya que, si bien, “no siempre el interés individual debe ceder ante el colectivo, (…) el consumo de estupefacientes de ningún modo puede ser considerado como la manifestación de uno de esos derechos, y especialmente de la garantía que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional.El sometimiento del hombre a situaciones que terminan por conducirlo al vicio y, en definitiva, a su autodegradación, no puede (…) ser entendido como un derecho fundamental no susceptible de ceder ante el interés general, toda vez que tales conductas no son propias de la dignidad ni de la condición humana, sino todo lo contrario.” ₍₂₉₎

“Y es así que parece razonable que bienes jurídicos de naturaleza superior, sean protegidos penalmente frente al peligro abstracto de una conducta incapaz de generar el amparo constitucional por sí misma (…). Es indudable que para asegurar esta libertad de conciencia, el ciudadano de la era de la dignidad del hombre puede interponer recurso de amparo (…). Sin embargo, desde el momento en que los derechos fundamentales  (…) representan facultades que consagran esa dignidad (…), es inconcebible suponer una acción o recurso de amparo que tuviese por objeto lograr la tutela estatal para proteger la propia degradación.” ₍₃₀₎

En sentido opuesto,  analizando el caso “Bazterrica”, la CSJN, invocando otro de sus fallos ₍₃₁₎  había expresado con anterioridad que el art. 19 ”en relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo. En el mismo considerando se estableció que, en rigor, el derecho a la privacidad comprende: aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal.  Y se concluyó afirmando que nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas...".

Y sobre el punto, dicho órgano refirió en una oportunidad a lo sucedido al tratarse la redacción del art. 19 CN. Comentando que el General Pedro Ferré propuso que la fórmula dijese "a la moral y al orden público", lo que fue corregido al momento de la sanción por la actual fórmula "al orden y a la moral pública." Por lo que, luego,  “El propio Ferré aceptó que su propuesta inicial implicaba un grave error filosófico-jurídico que desnaturalizaba el espíritu de su propuesta. Si la ley penal pudiese prohibir cualquier conducta que afecte a la moral individual, el Estado estaría imponiendo una moral determinada, lo que lo colocaría en los bordes del totalitarismo, ya que podría supervisar sin límites la actividad de todos los habitantes, sea ésta pública o privada.” ₍₃₂₎

Todo aquello, antes de modificar nuevamente su criterio alegando que “No puede entenderse la penalización de la tenencia de estupefacientes para uso personal como una consecuencia del autoritarismo, sino por el contrario traduce la voluntad del legislador de reprimir todas las actividades relacionadas con el narcotráfico por ser conductas atentatorias de la propia supervivencia del Estado y de sus instituciones,…”

Y, que si bien “es cierto que pueden propugnarse otras soluciones distintas de la incriminación penal sobre la base de considerar la mayor o menor utilidad desde el punto de vista de la prevención general y especial que pueda revestir la pena para estos hechos, (…) ello remite a cuestiones de política criminal que involucran razones de oportunidad, mérito o conveniencia, sobre las cuales está vedado a esta Corte inmiscuirse bajo riesgo de arrogarse ilegítimamente la función legisferante.” ₍₃₃₎

En similar sentido se ha sostenido que una sentencia en tal sentido, sólo podría estar “basada en política social o penal, pero infundada en derecho, al sustentarse con la invocación de cierta jurisprudencia con fundamento político, incompatible con la necesidad de basarse en derecho y ajustarse a sus principios  (…)” ₍₃₄₎

Es interesante la lectura que en alguna oportunidad la corte realiza sobre los postulados de los tratados interamericanos ₍₃₅₎, concluyendo: “con relación a tal derecho y su vinculación con el principio de autonomía personal,… el desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público. Bajo una perspectiva general, aquél posee, retiene y desarrolla, en términos más o menos amplios, la capacidad de conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para este fin, seleccionados y utilizados con autonomía que es prenda de madurez y condición de libertad e incluso resistir o rechazar en forma legítima la injerencia indebida y las agresiones que se le dirigen.” ₍₃₆₎

IV - Se ha dicho, también que, si bien “el consumo de drogas es una conducta esencialmente privada,…de lo que se trata es de la tenencia de esa droga, conducta que,  (…) puede poner en peligro la salud pública del mismo modo que la tenencia de armas de guerra o de explosivos es susceptible de hacer lo propio con la seguridad pública” ₍₃₇₎.

Para el Dr. Núñez, “La tenencia es la posesión material del estupefaciente en una o varias dosis, por cuenta propia o ajena…No es necesario el uso efectivo de la droga. La ley no castiga aquí a la persona porque se drogue o porque está drogada…Es un delito de peligro abstracto, por lo que no admite tentativa. Es imputable a título de dolo, incluso eventual.”₍₃₈₎

Contra la punición de la tenencia cierta Doctrina ha expresado que “con la expresión tener no se describe en absoluto formas de conducta humana.”_(39)(40)

En sentido contrario, la Corte se ha expresado diciendo que,  “una vez exteriorizada una conducta, el límite de la materia de la prohibición puede abarcar, incluso, los actos preparatorios, en función de la entidad del bien jurídico que se intente proteger, sin que por ello se irrogue agravio constitucional alguno, razonamiento que no se ve alterado por la circunstancia de que la conducta final no resulte incriminada, y sí lo sea, en cambio, el acto preparatorio.”₍₄₁₎

Y que, “Desde el punto de vista procesal, es un hecho que normalmente se descubre en situación d flagrancia. Su derrotero es previsible: el descubrimiento obedece a un difuso olfato policial y tiene como base una perquisición –registro o requisa-… y normalmente la prueba en que se basa es una excepción a las exclusiones probatorias, pues la perquisición concreta tiene un objeto diferente; el procedimiento, por último, es una excepción al debido proceso, en tanto la mayoría de este tipo de causas se resuelve por juicio abreviado.”₍₄₂₎

Por su parte, la defensa expresó, en el caso “Bazterrica (…)”, “el referido art. 6 no diferencia el delincuente de la víctima, como es esencial en derecho penal, y la lesión eventual a sus descendientes no es admisible para acriminarla, pues con tal criterio debería reprimirse a los alcoholistas, (…)” ₍₄₃₎

V – Otro de los fundamentos a los que se ha recurrido para aplicar penas a los consumidores de estupefacientes es que “el fin primordial de aquella norma era la represión del suministro de las sustancias que, más allá de su empleo legitimo por la medicina, pueden transformarse en materia de un comercio favorecedor del vicio, y que la tenencia por el usuario constituía la última etapa de ese tráfico.” _(44).                                                                                                                                                            

Por lo cual, “aunque no está probado (...) que la incriminación de la simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general, la construcción legal del art. 6º de la ley 20.771, al prever un pena aplicable a un estado de cosas, y al castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión simplemente a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad” ₍₄₅₎.

Punto sobre el cual en el caso “Bazterrica”, la Corte expresó  que el legislador sancionó la ley basándose en que “la pena acarrearía en situaciones de esta especie, invariablemente un efecto moralizador y disuasivo para el consumidor ocasional, o el que se inicia en la adicción.” Lo cual a su criterio no está demostrado y no puede utilizarse como fundamento de la penalización.

Sin desmerecer que “en época de la vigencia de la ley 20.771…, la actitud permisiva…, lejos de disminuir el consumo, el tráfico y la actividad delictiva, ha coincidido con su preocupante incremento.”₍₄₆₎

Motivo por el cual, la defensa, en el caso “Arriola…”, consideró necesario verificar “si los argumentos de mérito, oportunidad y conveniencia que sostuvieron aquella decisión seguían vigentes. (…) el gran incremento de causas por tenencia para consumo personal a partir de la vigencia de la ley 23.737 demostraba que el resultado no era acorde al fin con el que había sido concebida sino, antes bien, la prueba del fracaso del efecto disuasivo que se había pretendido obtener (...).”₍₄₇₎

VI - Resulta interesante destacar el análisis que realizó la corte el Fallo “Bazterrica” donde expresó  “los motivos que respaldan una prohibición como la contenida en el art. 6º de la ley 20.771 pertenecen principalmente a alguno de los siguientes grupos: 1) juicios de carácter-ético; 2) razones de política global de represión del narcotráfico y 3), argumentos relativos a la creación de un grabe peligro social.”

1. Seguidamente, incluyó en el primero:  

a) Los que afirman “el carácter violatorio de las normas éticas imputable a la conducta (…) en sí misma”. Desvirtuando luego dichos fundamentos porque, a su ver,  “no es función del Estado establecer el contenido de los modelos de excelencia ética de los individuos que lo componen, sino asegurar las pautas de una convivencia posible y racional, al cabo pacífica…”  

b) “Los que expresan que si existen razones éticas para impedir al Estado incriminar el consumo de drogas en función del respeto a la voluntad individual, no se ve por qué no debería también aplicarse ese criterio a la venta de aquéllas ya que el traficante sólo facilita la droga a quien quiere emplearla.” 

Lo cual rechazó, explicando que “El ordenamiento jurídico impone un ámbito de exclusión respecto de las conductas y creencias de las personas que no ofendan las de los demás ni se materialicen en un daño.”

Sumado a que “El condicionamiento absoluto de la voluntad originado por la dependencia patológica, ciertos estados de ansiedad, depresión, excitación, miedo, etc., impiden decidir "libremente", y el Estado puede y debe interferir en la actividad de terceros que toman ventaja de, o fomentan, o, en definitiva explotan tales estados, impulsando al que los padece a transitar por los caminos irreversibles de ciertas formas de adicción que conducen, sin escalas, a una muerte omnipotente. El castigo al aprovechamiento de los estados de dependencia patológica, e incluso la ayuda a una autolesión se justifica así, sin que puedan equipararse estas situaciones con el tratamiento requerido por la autolesión en sí misma. Resulta pues incuestionablemente justo castigar al traficante, con fundamentos que no son aplicables al consumidor. “

2. Dentro del segundo grupo, incluyó:

a) Que el consumidor  es la vía para descubrir al traficante, por lo menos a aquellos que son protagonistas del llamado "tráfico hormiga."                                                                                                                                                                                        Lo que refutó expresando que "es evidente que si los consume en situación que implica incitar a terceros a proveerlos de estupefacientes, estaría produciendo a los terceros el mismo daño que se inflige a sí mismo y su conducta escaparía a la exclusión establecida en el art. 19". Además, expresó que “No se podría perseguir el rufianismo, el lenocinio o la trata de blancas encarcelando a los "clientes". No resulta atinado creer que los graves problemas sociales que afligen al mundo actual en el campo de la salud pública, de la educación, de las consecuencias de la extrema pobreza, etc., sean solucionables por la vía de la aplicación de penas a las víctimas de tales situaciones, sino por políticas integrales que el Estado debe instrumentar en legislaciones completas…”

Ésta exclusión de pena a los “clientes” no parece proceder en todos los casos, sin un análisis previo de la situación concreta. Ésto debido a que no todos los “clientes” de este tipo de “negocios” se encuentran realmente en el papel de “víctimas”. Al respecto, están surgiendo nuevos planteamientos respecto de la responsabilidad de las personas que sacan provecho de aquellas circunstancias delictivas. Es decir, no puede quedar impune quien, por ejemplo,  concurre a un lugar donde salta a la vista que, quienes ejercen la prostitución, se encuentran allí contra su voluntad. Resulta cuasi imposible no sospecharlo siquiera,  cuando quienes ejercen el comercio sexual presentan golpes, signos de desnutrición, etc. ₍₄₈₎

b) “Que el castigo al consumo implicará una reducción en la demanda y que por este medio indirecto se arruinaría el negocio del traficante.” Lo que implica “estimar al consumidor como la vía de acceso al traficante, y especialmente al que se ocupa del tráfico hormiga…”

Lo que, entendió la Corte equivale a pensar que “el Estado debería fomentar el consumo, con lo que tal actividad se haría más visible y se contaría, además, con innumerables proveedores de información. Lleva a la confusión de transformar a la víctima de un hecho ilícito en su coautor.”                                                                                                                                                        

Como se observa, aquí vuelve a referirse a los consumidores como “víctimas”.                                                                           Y por consiguiente, según la mirada del máximo tribunal, ello “atenta contra el principio de dignidad del hombre, proclamado en el sistema internacional de derechos humanos…, tal principio… consagra al hombre como un fin en sí mismo, se opone a que sea tratado utilitariamente. “₍₄₉₎

 A lo que agrega, “… nuestra Constitución Nacional otorga a todos los habitantes el derecho a no declarar contra sí mismos. Afirmar que quien es detenido por tener en su poder, por ejemplo, un cigarrillo de marihuana para su consumo personal, declarará sobre el acto de tráfico del que por consiguiente se hace responsable sólo tiene sentido si se transforma la garantía del art. 18 de la Constitución en un puro verbalismo, y se obedece a una práctica represiva para obtener información que nuestro país intenta desterrar definitivamente, y cuyos efectos perniciosos sobre la sociedad no son menores que los que se pretenden combatir  (…).”

3. Y por último, el Tercer grupo se refiere básicamente a que “el consumo de drogas constituye en sí mismo un hecho de alta peligrosidad, pues puede conducir a la realización de otros delitos en estado de drogadicción.”

Al respecto, el tribunal sostuvo, que “no se puede afirmar hasta el presente que exista una especial vinculación entre actividades delictivas y el uso de algún estupefaciente en particular (…)”                                                                                                                                                

En consecuencia, “si estar bajo la influencia de ciertos estupefacientes puede facilitar la producción de infracciones penales, el castigo siempre deberá estar asociado a la concreta realización de éstas y no a la mera situación en que el delito podría cometerse.”

Además, recordó que ciertos estupefacientes de los más difundidos, tienen efectos aletargantes del “sistema nervioso central y, por ende, producen disminución en la actividad muscular y en la locomoción, de manera que quien los utiliza está en peores condiciones para realizar conductas deliberadas que quien no lo hace”, haciendo luego una referencia al hecho de que algunas de dichas sustancias se utilizan con fines medicinales.”

VII - Es importante tener presente un aspecto que parece ser uno de los más fuertes en que la CSJN ha basado su criterio actual sobre el tema.

Y éste es que “No hay dudas que en muchos casos los consumidores de drogas, en especial cuando se transforman en adictos, son las víctimas más visibles, junto a sus familias, del flagelo de las bandas criminales del narcotráfico. No parece irrazonable sostener que una respuesta punitiva del Estado al consumidor se traduzca en una revictimización.”₍₅₀₎

Agregando, “las penas no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el ejercicio de la autonomía ética que el Estado debe garantizar, sino sobre las que afectan el ejercicio de ésta. “₍₅₁₎

Por lo que, si bien, “es cierto también que la adicción puede afectar la libertad personal (…) ello no justifica una intervención punitiva del Estado.” ₍₅₂₎

Además,  “si bien se ha afirmado que la Corte no podría analizar si las penas conminadas para cualquier delito del catálogo penal resultan útiles o contraproducentes para la abolición del delito en sí …lo cierto es que una conducta como la que se encuentra bajo examen que involucra  como se dijo un claro componente de autonomía personal en la medida en que el comportamiento no resulte ostensible, merece otro tipo de ponderación a la hora de examinar la razonabilidad de una ley a la luz de la mayor o menor utilidad real que la pena puede proporcionar.” ₍₅₃₎

VIII – Concluyendo este recuento, respecto de la no especificación del legislador a cerca de cuál es el máximo de cantidad de sustancia que se deberá considerar para consumo personal, La Corte ha expresado: “La tenencia para uso propio es tenencia lisa y llana. Se trata de tenencia para drogarse, y no podemos quedar impasibles ante ese hecho. No le podemos decir a ese individuo que se siga drogando, que a la ley no le importa,” ₍₅₄₎ “…pues el toxicómano no sólo se destruye a sí mismo sino que al hacerlo así causa perjuicio a quienes lo rodean.”₍₅₅₎

Ya que, de lo contrario, “la protección constitucional derivaría en la circunstancia de no ser punible la autolesión, conducta a la que se equipara el consumo de drogas, para la cual la tenencia de estupefacientes constituiría un acto preparatorio, siendo, además, una forma velada de castigar el vicio, procedimiento este contra el que se levanta la autoridad médica unánime. Asimismo, esa falta de punición genérica no demuestra por sí sola la inadmisibilidad de que sean reprimidas otras formas particularmente graves de autolesión.” ₍₅₆₎

Y, precisamente,  la tenencia para consumo no es asimilable a las “ hipótesis de tentativa de suicidio o de autolesión, que carecen, en principio, de trascendencia social; siendo de todos modos del caso recordar, como lo hace el procurador general, que esta última, la autolesión, puede resultar eventualmente reprimida cuando excede los límites de la individualidad y ataca a otros derechos.” ₍₅₇₎

Por su parte, el Dr. Jorge Horacio Gentile, al analizar lo dicho por  Justo Laje Anaya, expresa que éste “luego de diferenciar la ‘acción’, ofensiva de Dios, a que se refiere el artículo 19 de nuestra Ley Fundamental, del ‘hecho’, que significa la tenencia de estupefacientes tipificada como delito, se pregunta ‘¿qué hace el que recibe de otro sustancias estupefacientes para consumo personal?’ Lo que en verdad habrá hecho no es otra cosa que participar del tráfico ilícito (...)””.

Agrega Gentile que “la ley  no puso la mira en la recepción de la sustancia sino en la tenencia de la misma, lo que convirtió a un delito que se hubiera consumado instantáneamente, en el momento en que se adquiere, compra o recibe para el consumo, en otro que se consuma en forma permanente, mientras dure la tenencia.”₍₅₈₎

También, en sus clases de Derecho Penal II dictadas en la casa de Trejo, el Dr. Laje Ros, expresando su opinión sobre el tema, ha aseverado que la tenencia de estupefacientes para consumo personal, tiene una indudable naturaleza delictiva. 

Dicho profesor, afirma que la ley contiene un tipo especial de encubrimiento, que no requiere la reunión de todos los elementos exigidos por el tipo básico del art. 277 del CP., debido a que siendo siempre delictivo el objeto en cuestión cuando no ha sido obtenido previa autorización, debiera aplicarse el, según él, mal traducido principio “res non verbae”, que debiera llamarse en realidad “res verbae”.

Por lo cual, procede la penalización por la sólo tenencia, sin importar las circunstancias, los propósitos o las cantidades de la obtención de aquellas sustancias, con excepción de la autorización previa , única ocasión en que los estupefacientes no son en sí objetos ilícitos.

A más de los argumentos vertidos por la Corte y la Doctrina nacionales, han salido recientemente a la luz, algunos informes, de contenido científico en base a estadísticas impactantes en cuanto a los resultados que arrojan.

Por un lado, una publicación de “Archives of General Psychiatry”, en Estados Unidos, muestra que, según un estudio australiano, un consumo extendido de cannabis aumenta el riesgo de enfermedades psíquicas como psicosis. En el instituto cerebral de la Universidad de Queensland, Los investigadores, interrogaron a 3.800 jóvenes de veinte años sobre su consumo de cannabis y sobre eventuales problemas psíquicos.

Posteriormente, se determinó que más del 14% de ellos consumía cannabis desde hacía seis años o más, y que corren doble riesgo de sufrir  esquizofrenia que quienes nunca lo consumieron. Incrementándose en un 100 % la posibilidad de sufrir alucinaciones visuales o auditivas y en un 300 % el riesgo de padecer delirios.

Los científicos expresaron que "El vínculo es muy claro entre el consumo y los tres problemas estudiados: cuanto más tiempo se consume cannabis, más se eleva el riesgo de efectos no deseados.”  Sin embargo, éstos reconocen que es difícil decir si estas afecciones psíquicas preceden o son la consecuencia del consumo de estupefacientes. Ya que, "La relación es compleja." Y, por último indicaron: "Las personas que sufren de síntomas psicóticos aislados corren más riesgos de ponerse a consumir cannabis, lo que podría a su vez contribuir a incrementar su riesgo de problemas psicóticos", según el estudio_.(59)
Son interesantes también, los datos arrojados por otro estudio del 21 de enero de 2.003, dado a conocer por la “Associated Press”, basado en 311 seguimientos de gemelos australianos, publicado en el Journal of  the American Medical Association, el cual establece que el consumo de marihuana entraña serios riesgos para la salud y puede conducir al consumo de drogas más fuertes.
Por su parte, John Walters, director del Office of National Drug Control Policy, del gobierno de Estados Unidos, dijo en un artículo en Associated Press el 17 de septiembre de 2.003, que muchos tienen ideas incorrectas sobre la marihuana, ya que en los centros de rehabilitación entran más adolescentes para tratar la adicción a la marihuana que para tratar el alcohol y todas las demás drogas ilegales juntas.
Al respecto, el Cirujano General de Estados Unidos, Richard Carmona, observó que la marihuana contiene de tres a cinco veces más alquitrán y monóxido de carbono que el tabaco. Y afecta el cerebro de forma similar a la cocaína y la heroína.
En el Reino Unido, la British Lung Foundation publicó, un informe, del 11 de noviembre del mismo año, estableciendo que los cigarrillos de marihuana contienen un 50% más de agentes cancerígenos que el tabaco, debido a que “tres o cuatro cigarrillos de cannabis son equivalentes a fumar 20 cigarrillos de tabaco al día en términos de riesgo de daño para el pulmón.” ₍₆₀₎
Otro estudio australiano, publicada en la revista Pediatrics internacional,  ha demostrado que el número de recién nacidos que sufren graves síntomas de abstinencia de drogas es ahora más de 40 veces mayor que en 1980.
La investigación, reveló que de 637,195 nacidos vivos en Australia Occidental entre 1980 y 2005, 906 fueron diagnosticados con el síndrome de abstinencia neonatal, aumentando así, en un 16,4% por cada año, el promedio en los niños que nacen con el síndrome.
El profesor Stanley dijo que el aumento en los bebés que sufren NWS refleja el aumento general en el abuso de sustancias dentro de la comunidad (…) y que, si bien este estudio fue en Washington, es probable que refleje una tendencia nacional.
A lo que  agregó, "Ahora tenemos la situación en la que 4 niños de cada 1000 nacidos nacen sufriendo los efectos de las drogas ilícitas - que tiene más de 1.000 recién nacidos al año en Australia. Esto tiene implicaciones graves para el niño, la familia y la comunidad en su conjunto y es una cuestión que debe ser abordado mucho antes de que estos niños sufran un daño potencial. “₍₆₁₎
Desde los medios,  por último, siempre se ha tenido una particular perspectiva sobre la situación crítica que viven ciertos países frente al avance del tráfico ilícito de drogas. Y en particular, El Diario “Día a Día”, de Córdoba, un nuevo suplemento denominado “Narcos”. Expresando, en la contratapa del primer número: “(…) el narcotráfico no es, como nos quieren hacer creer los que lucran políticamente con él, simplemente “un flagelo” (…). El narcotráfico es mucho más que eso. Existe una lógica narco, una estética narco, una forma de vida y una forma de muerte narco que es transnacional. (…)Estamos lejos todavía de la realidad de México, Colombia o Río de Janeiro. Aun no sufrimos la violencia de El Salvador y Guatemala, no temas ‘zonas narcos impenetrables’, como Venezuela.  Sin embargo, si la lucha contra el narcotráfico sigue siendo la de encarar el problema de manera policial, si los políticos se concentran más en la sobreactuación del problema que en la promoción de políticas sociales y seguimos tratando este drama simplemente como un fenómeno delictivo y no como un problema social, vamos a acercarnos cada vez más a aquellas realidades. (…) Por ello puede ser útil el ejercicio de ver qué cosas que ya han ocurrido en ‘aldeas’ lejanas empiezan a verse en nuestra propia ‘aldea’. (…)” ₍₆₃₎


e) Conclusión.

Salta a la vista que, en los tiempos que corren, la sociedad argentina se encuentra aún en ese prolongado período de maduración en el que tanto le cuesta avanzar.

Es imposible dejar de notar que existe un gran vacío cultural y educacional que priva a los ciudadanos de las herramientas mínimas necesarias para poder conducirse por propio impulso en determinados ámbitos.

Parece seguir siendo necesario contar con normas que regulen cada uno de los actos pasibles de  ser realizados por los habitantes, calificándolos como lícitos o ilícitos, intentando así evitar la realización de aquellas acciones que no sean convenientes para la sociedad toda.

Por ello, a pesar de que es difícil mantener de acuerdo a una basta sociedad adulta con variados intereses, respecto de la conveniencia o no de un determinado actuar, y no estándole permitido al poder legislativo del Estado imponer una moral determinada, quizá existan razones por las cuales pueda decirse que el Estado posee las facultades necesarias para marcar el rumbo de la sociedad, respecto de determinadas temáticas y establecer pautas inatacables respecto de lo que no estará permitido.

Ahora bien, para que el Estado pueda, a través de sus distintos poderes y respectivos órganos, intervenir en determinadas problemáticas, precisa de una ley válida, con una finalidad pública, acorde a nuestra CN, la cual además de otorgar poder  al Estado, otorga garantías individuales a los ciudadanos que funcionan como límites a aquellas atribuciones.

Es por esto que, si bien, la mayoría coincide en que la sociedad Argentina no está preparada para adquirir libertad de decisión en determinados ámbitos, es necesario establecer si el poder judicial, que parece ser el único que actúa realmente  en pro de la erradicación de las drogas, está realmente legitimado a hacerlo, respecto de los consumidores como lo dice la ley 23.737, o si se trata de una intromisión inconstitucional del poder legislativo  en el ámbito privado de los ciudadanos que violenta la garantía de libertad individual consagrado en el art. 19 CN.

Al respecto, los fallos de la Corte, en contra de la constitucionalidad de la norma punitiva, parecen contener exceso de análisis en algunos puntos, que lleva a un analogismo exacerbado que en nada ayuda a tomar una postura pertinente.

Valga, como ejemplo de ello, que uno de los integrantes de la Corte haya dicho en sus argumentos que de ser la finalidad de la norma dar con la identidad  de los proveedores y comerciantes, mediante el posible aporte de los consumidores,  el Estado se vería beneficiado con el incremento del consumo, y que éste podría llegar a alentarlo a tal fin.

A mi ver, es importante tener siempre presente la diferencia existente entre el adicto y el consumidor consciente u ocasional, lo cual parece escapársele a la Corte en algunos de sus argumentos.  Ya que, remarcando en un primer momento aquellas dos etapas en el consumo prolongado en el tiempo, en algunas conclusiones trata a todo consumidor como una persona enferma, dependiente, que necesita ayuda psicológica.

Para recién pasar a considerar si la ley 23.737 continua teniendo vigencia en la actualidad.

Es evidente, que la norma, no pretende encontrar en el consumidor una base de datos que le permita llegar a los traficantes.

Tampoco, aquella ley, intenta reprimir al consumidor, que puede o no ser un adicto, a pesar de interpretaciones a mi ver extensivas de la finalidad legal.

Más bien, lo que la ley pretende es aniquilar la cadena de tráfico comenzando por su mínima expresión.  Y para ello, aplica una pena a aquellos que, por medio de la compra o recepción a cualquier título, incluso gratuito, de aquellas sustancias, pasan a integrar un eslabón más en la larga cadena del tráfico ilícito. Porque, pagando o no un precio por dichas sustancias, al recibirlas  y tenerlas en su en su poder, dichos sujetos permiten que éstas pasen de mano en mano y se difunda su uso,  lo que constituye una manera de mantener el riesgo creado por aquel que las elaboró o introdujo.

Y efectivamente, en la actualidad, el tráfico de este tipo de sustancias ha logrado instalarse en toda la geografía de nuestro país. El cual, en la actualidad, ha dejando de ser un mero lugar de tránsito para convertirse en un productor más, por lo que resulta indiscutible que el bien jurídico tutelado por aquella norma no ha perdido vigencia.

Por todo ello, el legislador, mediante el dictado de la ley 23.737, ha intentado tutelar la economía y la seguridad nacionales, como así también las instituciones del Estado y la salud pública de la sociedad toda, del impacto negativo que aquel negocio ilícito genera.que aquellas se ven afectadas drásticamente por el deterioro físico y psicológico que sufren las raíces de toda sociedad, la adolescencia y la infancia, además del daño irreparable que se produce en su sostén, la familia.

Indudablemente, es imposible para una sociedad enferma, dependiente y manipulada por una inmensa red delictiva  pueda prosperar y convivir en paz, con pleno desarrollo y aprovechamiento de sus recursos humanos.

Como decía, y con referencia a éste aspecto, la Corte suele olvidar  las diferentes etapas por las  que atraviesa el consumo, porque en algún momento dice que quien consume estupefacientes no es libre, sino que, siendo una víctima del tráfico, está sugestionado a seguir consumiendo, y es de ésta necesidad que abusan los traficantes para insertar su mercadería en los grupos sociales, por lo que concluye que debe penarse a quienes distribuyen y no a quienes consumen.Es importante, para evitar este tipo de generalizaciones, tratar siempre por separado los basamentos de la aplicación de la pena, de los que justifican la imposición de las diferentes medidas de seguridad que establece la ley 23.737.

Respecto de la pena, si bien, todos tenemos libertades, no todas las decisiones que tomamos, ejerciéndolas, son acertadas. Y  como ya todos sabemos, las decisiones incorrectas acarrean consecuencias negativas.

Entonces, el hecho de que quien es drogodependiente, no siempre lo ha sido,  nos da la pauta de que, como toda persona libre, en algún momento tomó una decisión, en éste caso, la de ingresar en el consumo de las drogas. Y, precisamente, aquella decisión libremente adoptada, es reprochable a quien la tomó, e implica la comisión de un delito, y por tanto, acarrea una pena.

Y en ese sentido, en la teoría de la participación penal, existe un eslabón muy importante que es del encubridor.

Al respecto nuestro Código Penal sanciona el Delito de encubrimiento en su art. 277 inc. 1, apartado c, primer supuesto.

Ésta figura requiere un conocimiento respecto de que el hecho o elemento oculto es delictivo o producto de un delito.

Sin embargo, en este caso, tiene plena aplicabilidad el proloquio “res verbae”, el cual parece haberse tenido en cuenta al redactar la norma en cuestión. No olvidemos que el segundo párrafo del art. 14 Ley 23.737 sólo exige tener conocimiento de la tenencia de la sustancia ilícita (Ej.: que no haya sido introducida en su vivienda por un tercero sin que el propietario lo descubra)  y de la calidad de tal (Ej.: que el tenedor lo haya adquirido en paquete cerrado convencido de que contiene otro producto).

Esto, precisamente, se debe a que la tenencia de esta sustancia, a sabiendas, es siempre ilegal cuando no esta basada en una prescripción médica o en otra autorización otorgada por la autoridad competente. Por ende, no poseyendo dicha autorización, el objeto habla por si sólo y nadie puede dudar de la ilicitud de su tenencia en estas circunstancias.

Esto es lo que diferencia al encubrimiento común del CP de éste peculiar tipo de delito que, precisamente por ser tan particular, tiene una regulación específica.  Me refiero con esto a que, al igual que el caso de las armas de guerra y los explosivos o las obras artísticas notoriamente falsas (mal llamadas “truchas”), ésta clase de objetos son en su esencia ilícitos, cuando no han sido obtenidos de la manera establecida como lícita. Y  los llamados “clientes” son tan culpables como quienes venden dichos productos, por el éxito del negocio delictivo.

Por ende, en ninguno de los delitos mencionados, importa la cantidad de objetos que se poseen, ni el propósito con que se los ha obtenido, si no son los autorizados por la ley.

A lo sumo, como en el caso del segundo párrafo del art. 23.737, la adquisición para uso doméstico implicará una pena inferior, pero nunca la impunidad total.

Se trata de delitos de peligro abstracto, que no requieren que se de el daño o la amenaza concretos a terceros, porque basta con la mera posibilidad, la cual es presupuesta por la ley.

No en vano, se ha dicho que sin consumidores no habría tráfico. Porque es indiscutible que detrás de la producción y venta se esconden poderosos intereses económicos, por lo que la venta no resultaría redituable si no hubiese demanda por parte de los consumidores finales en el otro extremo de la cadena.

Desde algunos sectores, se ha dicho que ésta es la excepción en que existe un interés superior, la salud pública, por lo que se permite la intromisión del poder punitivo en el ámbito privado de las personas, no siendo necesario esperar  a  que el riesgo sufrido voluntariamente por el consumidor trascienda la intimidad y mucho menos es preciso que se produzcan los mentados resultados negativos.

Bien, según he concluido, el consumo en sí sería una conducta privada, si la adquisición del estupefaciente no implicara una contribución hacia el narcotráfico, con lo cual se está atentando contra el bienestar general, consagrado en la CN, más precisamente en el preámbulo el que sí se ve afectado con éste tipo de actos, aunque desde algún sector se les niegue la calidad de tal.

Es obvio que la tenencia no es una acción en sí, esto no se discute. Sin embargo, es un indicio de la reprochabilidad de la acción que la precede y le da origen. Ésta última, se identifica con los actos que el tenedor debió realizar indefectiblemente para hacerse de aquella sustancia, o bien, con la omisión de dar aviso a la autoridad y de poner a disposición de la justicia los elementos ilícitos.

Dicha tenencia dejará de ser un indicio para convertirse en una prueba fehaciente de la adquisición irregular, cuando el tenedor no justifique, en basa a una autorización acorde a la ley , la presencia en su poder del elemento respectivo.

Sería ridículo que el ladrón de un electrodoméstico, o el poseedor de un arma de guerra, no sea penado porque la tenencia no constituye una acción. Y  aún dando por hecho que no lo sea, la acción es el hecho de la adquisición de la cosa.

Y cómo venía diciendo, una institución completamente diferente, de las penas,  son las medidas de seguridad educativas o curativas cuya imposición, a quien depende física o psíquicamente de estupefacientes, la ley 23.737 deja a criterio del Tribunal. Éstas son las únicas que, a mi ver encuentran su basamento en  el consumo en sí, pero siempre con una finalidad protectora, no punitiva.

Este tipo de medidas, en general, tratan de evitar que el enfermo se dañe a sí mismo o a terceros (art. 34 inc. 1, párrafo segundo). Y no veo cuál sería la oposición al respecto, siendo el adicto un enfermo, tal como los enajenados, a los cuales también les podrá ser impuesta por el tribunal.

De lo contrario, aquí la Corte hubiera incurrido en una incoherencia. Porque según sus dichos, el drogadicto, entiéndase dependiente, no ejerce una libertad al consumir, parece estar condicionado por su afección. En este caso entonces, la medida de seguridad curativa, en vez de violentar la libertad de decisión del consumidor, como afirma la Corte, la estaría tutelando, intentando recuperarla.

Quien comienza a consumir, no siendo aún adicto, no es ninguna victima. Por el contrario, quien es adicto, no ejerce ninguna libertad individual, desde el momento en que es compelido por su propio vicio a seguir consumiendo, y es sabido que desde ese momento son muchos los que quisieran abandonar el vicio de las drogas  y no pueden hacerlo, precisamente porque no son libres para ello.

Si hay algo que coarta la libertad individual es precisamente la toxicomanía.

Una medida de seguridad que intente revertir sus efectos, en protección de la propia persona y de los terceros que lo rodean y que podrían verse afectados por futuras alteraciones psíquicas o morbosas, no puede hacer más que tutelar la libertad de decisión de un sujeto, para que éste pueda superar sus problemas emocionales y decidir cómo continuar su vida según mas le convenga y no compelido por la necesidad, dependencia física y/o psíquica de una determinada sustancia.

En resumen, cuando la CSJN se refiere a la autolesión como una elección libre de forma de vida, derecho que cada ciudadano tiene garantizado en la CN debiera referirse al adicto, en los primeros momentos en que libremente decidió introducirse en el consumo y continuar haciéndolo por su propia voluntad. Esta situación anterior es supuesta como un antecedente de la adicción y esta conducta libre, pero contraria al bien jurídico tutelado por la norma (art 14, segundo párrafo, ley 23.737), es lo que da base a la pena privativa de la libertad, que sumada a la medida de seguridad brinda un tratamiento integral a la conducta reprochable y a la enfermedad del procesado.

Como resulta evidente, me enrolo en la posición que está a favor de la penalización de la tenencia para consumo.

Considero además, que así, según dicen, la Corte “de Menem”  haya fallado a favor del castigo sólo por encontrarse influenciada por el gobierno de turno, a mi entender  los fallos no son irrazonables, arbitrarios y mucho menos podría decirse que los argumentos de dichas sentencias son incorrectos y vacíos de contenido.

Quiero decir, con esto, que el hecho de que un acto en concreto esté viciado de corrupción o parcialidad, no excluye la posibilidad de que se realicen otros plenamente válidos, en base a los mismos fundamentos, cuando aquellos son aplicados con una visión, justa e independiente de los hechos, basada en la ley vigente.

Respecto de la opinión de que la imposición de una pena, por parte de la Corte, ha obedecido siempre a cuestiones de política criminal, y no ha estado jamás fundada en derecho, no podría mantener mi coherencia si apoyara esta tesitura.

Y habiéndome ya expresado a favor de la validez constitucional de la norma punitiva, aquellas decisiones no podrían dejar de basarse en derecho.

Por el contrario, una condena absolutoria, en tal sentido, contraria a aquella norma, basada en una violación constitucional no existente, no haría más que servir de excusa para la aplicación de criterios de oportunidad y conveniencia, según apreciaciones del tribunal, al momento de resolver.

Lo cual, no corresponde más que al Ministerio Público Fiscal, al iniciar o impulsar una causa, y no a los tribunales al momento de condenar o absolver, invocando la falta de utilidad práctica de la imposición de aquel castigo.

Para concluir pienso que sería hipócrita tratar de abolir la aplicación de penas en este caso por falta de resultados positivos en la práctica.

Las penas no están cumpliendo en la actualidad con su finalidad constitucional, para ninguno de los delitos penales tipificados. Aumenta diariamente la comisión de todos ellos y rara vez se produce la resocialización.

Sin embargo, la aplicación de medidas de seguridad probablemente resulte más efectiva en los casos de tenencia para consumo, lo cual no quiere decir que las penas no procedan.

Y como no comparto la opinión de que la tenencia para consumo pertenece al grupo de las acciones privadas a las que el Estado está puniendo mediante una intromisión ilegítima, no creo que el análisis esté justificado excepcionalmente en éste caso.

Tampoco comparto la opinión, según la cual, la institución de la pena no funciona porque no sirve, creo que lo que está faltando es destinar los recursos necesarios para su implementación y tomar lo positivo de ella en su pureza, y si no lo tuviere, adoptar lo mejor de cada una de las penas alternativas, para conformar una mixtura acorde a las necesidades de la sociedad.

Me parece correcta la exhortación del poder judicial a los demás poderes para que lleven a cabo las acciones necesarias a para poner fin a ésta situación.

Finalmente, creo que no por no alcanzar lo que la justicia hace en pro de la erradicación de las drogas, deba excluirse el tratamiento de esta problemática del ámbito del derecho penal.

Por el contrario, los poderes del Estado deben aunar fuerzas, para poder lograr entre todos lo que en décadas el poder judicial no pudo lograr solo.

f) Citas.

1 – Gentile, Jorge Horacio.  “La Tenencia Y Consumo De Estupefacientes” Córdoba, noviembre de 2006. 

http://jorgegentile.com/2009/08/11/la-tenencia-y-consumo-de-estupefacientes/

2 -  NÚÑEZ, Manual de Derecho Penal Parte Especial, actualizado por Reinaldi.  Pág. 335.

3 - voto en disidencia del juez Black "in re" "Green vs. U.S.", 356 U.S. 165, pág. 195).

4 -  NÚÑEZ, Manual de Derecho Penal Parte Especial, actualizado por Reinaldi.  Pág. 335.

5 - Read more: http://ar.vlex.com/vid/recurso-camara-casacion-penal-n-2-23-35242090#ixzz0h8yN48RC

6 - Fallo "Colavini, Ariel O..". Procurador General. 

7 –-NÚÑEZ, Manual de Derecho Penal Parte Especial, actualizado por Reinaldi. Pág. 322.

8 – Fallo “Bazterrica…” Considerando 3. Defensa.

9 – Fallo “Montalvo…”. Procurador general.

10 – Fallo "Colavini, Ariel O..". Procurador General.

11 - (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 19 de setiembre de 1974, ps. 2862/3).

12 – Proyecto de ley 20.771. Poder Ejecutivo.

13 – Dr. Petracchi. Fallo “Colavini…”

14 -  Fallo “Montalvo…”.  Procurador general 

15 - (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 19 de setiembre de 1974, ps. 2862/3).

16 – Fallo Bazterrica. Dictamen JUAN OCTAVIO GAUNA, Procurador General.

17 - (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 29/3/89, p. 7878).

18 - “La nueva jurisprudencia de la Corte en materia de drogas” El Derecho Tomo 141, Jurisprudencia, página 469 y siguentes.

19 - (conf. la sentencia de este tribunal en la causa M.337, L.XIX, "Maldonado, Gustavo D. s/infr. art. 6 ley 20771", del 1/3/1983).

20 -  Fallo “Montalvo…”.  Procurador general

21 -  Fallo “Montalvo…”.  Procurador general

22 – “Derecho Penal Parte Especial. Libro de Estudio. Tomo I.” Fabián L. Balcarce, Director.2ª Edición. Córdoba 2.009. Págs. 65 y 66.

23 - Fallos: 300:254. Considerandos 12° y 13°.

24 - Sentencia "Colavini…". Considerando 8°. 

25 -“Tenencia de estupefacientes, autolesiones, delitos de peligro abstracto, razonabilidad de las penas y perspectivas del control de constitucionalidad”, La Ley 1986-IV Doctrina, páginas 962 y siguientes.

26 -  Fallo “Montalvo…”.  Procurador general.

27 – Fallo Bazterrica. Dictamen JUAN OCTAVIO GAUNA, Procurador General.

28 - Fallo de la Corte en el caso de Ricardo Alberto Valerio. Dictamen.

29 -  Fallo “Montalvo…”.  Procurador general .

30 – Fallo Copalbo. Disidencia de los Dres, Caballero y Fayt.

31 - Ponzetti de Balbín c. Ed. Atlántida, S. A.", p. 526, XIX. consid. 8º. “Que la sentencia de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en loCivil confirmó la dictada en primera instancia, que hizo lugar a la demanda que perseguía la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la violación del derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbín, a raíz de la publicación de una fotografía suya cuando se encontraba internado en una clínica, sobre la base de lo dispuesto por el art. 1071 bis del Cód. Civil. Contra ella la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue concedido.”

32 – Fallo  “Bazterrica…” Considerando 7.

33 – Fallo “Montalvo…”

34 – Fallo “Colavini…”. Considerando 2.

35 - (CIDH en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4 de julio de 2006, parágrafo 10 del voto del Juez Sergio García Ramírez).

36 – Fallo “Arriola…” Considerando 17.

37 – Fallo Bazterrica. Dictamen JUAN OCTAVIO GAUNA, Procurador General.

38 – NÚÑEZ, Manual de Derecho Penal Parte Especial, actualizado por Reinaldi.  Pág. 334. 

39 - “Derecho Penal Parte Especial. Libro de Estudio. Tomo I.” Fabián L. Balcarce, Director.2ª Edición. Córdoba 2.009. Pág. 43.

40 – Dr. Pedro Despouy. Conf. “Tenencia de Estupefacientes para Consumo Personal”

41 – Fallo "Colavini, Ariel O..". Procurador General.

42 - “Derecho Penal Parte Especial. Libro de Estudio. Tomo I.” Fabián L. Balcarce, Director.2ª Edición. Córdoba 2.009. Pág. 44.

43 – Fallo “Colavini Ariel O…” Considerando 2.

44 -  Fallo “Montalvo…”.  Procurador general .

45 – Fallo Bazterrica. Dictamen JUAN OCTAVIO GAUNA, Procurador General.

46 – Fallo “Bazterrica…”. Considerando 26.

47 – Fallo “Arriola…”. Considerando 7.

48 – Bibiana Perón y Soledad Soria. “Delito de Trata de Personas. Legislación Vigente. Nuevas Perspectivas.” Primer Congreso de Jóvenes Penalistas de U.N.C. 20 y 21 de Agosto de 2.009. Com. D. Penal  II.

49 – Fallo “Arriola…” Considerando 17.

50 - Fallo “Arriola…” Considerando 19.

51 - Fallo “Arriola…” Considerando  13.

52 - Fallo “Arriola…” Considerando  19.

53 - Fallo “Arriola…” Considerando  16.  

54 - (Diario de Sesiones del 22/2/89, p. 7746);

55 - (Diario de Sesiones del 8/3/89, p. 7781).

56 – Fallo "Colavini, Ariel O..". Procurador General.

57 – Fallo “Colavini…”. Considerando 14.

58 – Gentile, Jorge Horacio.  “La Tenencia Y Consumo De Estupefacientes” Córdoba, noviembre de 2006.

http://jorgegentile.com/2009/08/11/la-tenencia-y-consumo-de-estupefacientes/ 

59 - “Uso de cannabis aumenta riesgo de enfermedades psíquicas (estudio)” Actualizado: 01/03/2010

http://salud.latam.msn.com/xl/latinoamerica/articulo_afp.aspx?cp-documentid=23555198                                                                       

60 - “Nuevos estudios muestran los daños para la salud de la marihuana, 12.2.03” http://www.interrogantes.net/Nuevos-estudios-muestran-los-danos-para-la-salud-de-la-marihuana-1202003/menu-id-1.html .       

61  - Elizabeth Chester Investigación Australia. “Australia estudio descubre Alarmante Aumento de las drogas recién nacidos afectados” 26/04/2009. http://translate.googleusercontent.com/translate_c?hl=es&langpair=en%7Ces&u=http://www.medicalnewstoday.com/articles/147512.php&rurl=translate.google.com.ar&usg=ALkJrhi_CC8qW75SLyHio-LcZDx1NjNGOg

62 – “Día a Día, El Diario que querés. Suplemento Narcos. Pablo Escobar, el rey de la coca.” Contratapa. Córdoba, Domingo 21 de febrero de 2.010.                                                                                                                                                    

g) Fuentes.

1 - Ley 23.737 (B.O: 11/10/89), C.P. argentino. Fallos.

2 - CSJN.

3 - Proyecto de Ley Modificación de La Ley de Estupefacientes Nº 23.737. Despenalizacion de La Tenencia de Estupefacientes para Uso Personal.  Eduardo Garcia,  Diputado Nacional,  Partido Socialista. FUNDAMENTOS.

4 - Manual de Derecho Penal, Parte Especial Ricardo C. Nuñez. 2ª versión actualizada por Víctor F. Reinaldi. 1.999. Mercos Lerner, Editora Córdoba.

5 - Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. 1988. Viena.  Art. 33 al 38.

6 - Diario LA NACIÓN. Sección Política. Viernes 10 de Diciembre de 1.999. Publicado en edición impresa. “La Justicia se convirtió en el punto más débil. Se usó a la Corte  Suprema en pos de objetivos políticos” Por Bartolomé de Vedia. De la Redacción de La Nación.

7 - Wikipedia, La Enciclipedia Libre. “Corte Suprema de Justicia de la Nación”

8 – Art. 18 bis. Ley 10903 - Patronato de Menores. Promulgada el 21/10/19. Publicada en el B. O.: 27/10/19.

9 – Diario Día a Día, Córdoba. Suplemento “Narcos”

10 - Convenio Sobre Sustancias Sicotrópicas De 1971. Naciones Unidas.

11 – Convención Única. Estupefacientes. Naciones Unidas. 1.961. New York.